تحلیل اقتصادی حقوق خانواده

درباره کتاب:

شاید برخی خوانندگان با دیدن نام این کتاب «تحلیل اقتصادی حقوق خانواده»، به ویژه قرار گرفتن واژه «اقتصادی» در کنار «خانواده»، از اتخاذ رویکرد اقتصادی برای تحلیل قواعد حقوق خانواده شگفت زده شوند و حتی از تهیه کنندگان این مجموعه به دلیل این نوع نگرش انتقاد کنند. مبنای این انتقاد نیز ممکن است این باشد که رویکرد اقتصادی، روشی درست و مناسب برای شناخت و تبیین روابط خانواده و حقوق حاکم بر آن نیست، زیرا هر  چند نهاد خانواده درگیر مباحث اقتصادی است، قسمت عمده ای از روابط و ملاحظات میان اعضای آن، بر پایه عاطفه، احساس و عشق تعریف و تنظیم می شود نه بر پایۀ مسائل مادی و اقتصادی. وقتی سابقۀ علم حقوق در مداخله برای تنظیم و ساماندهی روابط خانواده بسیار بیشتر از علم اقتصاد است، از انتقاد مصون نمانده و به باور منتقدان، حقوق تا  کنون نتوانسته است در جهت تنظیم و تحکیم روابط میان اعضای خانواده، خود را علمی دقیق، کافی و کارآ معرفی کند، ناکارآمدی علم اقتصاد را نیز در تحلیل قواعد این نهاد از هم اکنون می توان پیش بینی کرد. 

اگر خواننده ای چنین دیدگاهی داشته باشد قطعاً با رویکرد این کتاب به خانواده موافق نخواهد بود. از دید چنین فردی، سابقه تاریخی نشان می دهد که با ابزارهای علمی نمی توان واقعیات نهاد خانواده را به خوبی تحلیل کرد، همچنانکه علم حقوق پس از قرن ها تلاش نتوانسته است با اتکا به استدلال های خشک و محض حقوقی، نهاد خانواده را به نحو شایسته ای سامان بخشد؛ به تعبیر دیگر ورود این علم به عرصه روابط خانواده نه تنها مؤثر و سودمند نبوده بلکه مضر نیز بوده است. زیرا قانون گذار صرف نظر از بایسته-های عاطفی خانواده، به تقنین این حوزه مبادرت ورزیده است و این ریشه های غیرحقوقی آن قدر محکم هستند که ذهن اغلب حقوقدانان، قضات و وکلا حتی در هنگام تحلیل قواعد حقوقی خانواده درگیر آن است و به رغم اینکه ناگزیرند کلام و استدلال های خود را به زبانی حقوقی و فنی بیان کنند، در باطن اندیشه خود را بر مبنای احساس و انصاف شکل می دهند. پیرو این تجربه ناموفق حقوق باید گفت که علم اقتصاد نیز نمی تواند نهاد خانواده را درست تحلیل کند و برای بهبود و تحکیم روابط این نهاد حیاتی، نسخه ای کارآ بپیچد، به ویژه آنکه این علم برای ابراز وجود، شدیداً داده ها، اطلاعات و تحلیل های آماری نیاز دارد و آنچه نیز می تواند به زبان آمار ترجمه شود، مسائل پولی و مالی است نه عشق، احساس خوشبختی، ایثار و... که پایه اصلی قواعد خانواده را تشکیل می دهند. البته در این بین، دربارۀ تعهدات مالی مانند نفقه نیز در نهاد خانواده بحث می شود اما چنانکه گفته اند، این تعهدات مالی جنبه فرعی دارند و به همین دلیل قراردادهایی مانند قرارداد نکاح را که تشکیل دهنده نهاد خانواده است بایستی در دستۀ قراردادهای غیرمالی قرار داد. بنابراین، وقتی اصل قرارداد غیرمالی است و پایه اصلی قواعد خانواده را نیز نمی توان در قالب آمار و ارقام بیان کرد، اقتصاد نیز قادر نیست وضع موجود خانواده را تحلیل و ارزیابی کند چه رسد به اینکه بخواهد تصویر مطلوب برای آن ترسیم کند. نتیجه آنکه، این شاخه علمی باید روی تحلیل قواعد قراردادها و نهادهای مالی و پولی تمرکز کند. 

این نوع نگاه انتقادی به تحلیل اقتصادی حقوق خانواده، در ابتدا منطقی، بخشی از حقیقت را نشان می-دهد؛ به ویژه آنکه ما در جامعه ای زندگی می کنیم که مردمانی سرشار از احساس دارد؛ مردمی که وقتی با آنها، از حقوق اعضای خانواده مانند حقوق زن، حقوق کودک، حقوق والدین و... صحبت می شود، بیشتر از آنکه به جنبه حقوقی و آثار اقتصادی قواعد حقوقی حاکم بر خانواده توجه کنند، بر پایۀ احساسات سخن می گویند و در ارزیابی قواعد حقوقی ظالمانه یا منصفانه بودن آن را در نظر می گیرند نه کارآ بودن آن. حتی امروزه که سال های بسیاری از اختصاص دادن حق مالی مَهر (مهریه) به زن در فقه و حقوق موضوعه ایران می گذرد هنوز شاهد این اعتراضات هستیم که چرا باید با وضع مهر، جایگاه زن در نهاد خانواده پایین آورد و ارزش او را با ابزاری مالی سنجید. البته این نگرش یعنی مخالفت با نگاه اقتصادی به خانواده به دلیل ماهیت غیراقتصادی آن، منحصر به عامه مردم نیست و حتی برخی از بزرگ ترین صاحب نظران حقوقی کشور نیز معتقدند این قرارداد از نوع قراردادهای مالی نیست، از این رو، قواعد عمومی حاکم بر معاملات مالی را نباید با همان حدود و ثغور بر آن جاری کرد. 

اما این استدلال ها را نمی توان کاملاً پذیرفت؛ به عبارت دیگر، کنار نهادن عامل اقتصادی هنگام تحلیل حقوق خانواده، اقدامی درست و علمی نیست، زیرا تصور ما از تحلیل اقتصادی، نباید فقط تلاش برای ترویج تفکر مادی و کم رنگ کردن مسائل غیرمالی خانواده باشد؛ به دیگر سخن، رویکرد تحلیل اقتصادی در صدد آن نیست که رابطه زن و شوهر و والدین و فرزندان را عیناً رابطه ای مالی و قراردادهای پولی محض بداند، بلکه در این رویکرد، در ابتدا بر اساس شیوه اثباتی به نقد و بررسی، میزان کارایی قوانین و مقررات حوزه حقوق خانواده و میزان اثر بخشی رأی یک قاضی یا تفسیر یک وکیل یا حقوقدان از یک قانون یا مقرره پرداخته می شود؛ سپس بر پایه شیوه هنجاری، وضع مطلوب یعنی قاعده حقوقی بایسته توصیه می شود. تحلیل اقتصادی این مزیت را نیز دارد که با پیشنهاد یک سلسله معیارها و ابزارهای عینی، برخی مفاهیم مبهم و اختلاف برانگیز حقوقی را روشن تر می کند. برای مثال، مفهوم حسن معاشرت و سوءمعاشرت زن و شوهر، از نظر حقوقی مفهومی مبهم است. از این رو قانون گذار برای کاستن از این ابهام، موضوع را به عرف وانهاده است، حال آنکه عرف نیز در مکان های مختلف، متفاوت است و ابهام-هایی نیز دارد، به ویژه اگر زن و مرد از شهرهای گوناگون با عرف های متضاد باشند. در این میان، اقتصاد می تواند به روشن تر شدن این مفهوم کمک کند؛ برای مثال، زنی را در نظر بگیرید که بعد از اتمام تحصیلات عالیه، در بیرون منزل مشغول به کار شده و درآمد مشخصی دارد اما این ادعا طرح شده است که زن به دلیل این اشتغال، فرصت کافی برای ساماندهی امور منزل و تربیت فرزندان  نداشته و بنابراین اداره خانواده دچار اختلال شده است. سوال این است که آیا اشتغال بیرونی زن، باعث اختلال امور منزل شده و مصداق سوءمعاشرت است یا خیر؟ عرف های مختلف ایران، پاسخ های متفاوتی به این سوال می-دهند. در برخی مناطق، منع اشتغال زن با توجه به زحمت های وی برای تحصیل، نه تنها سوءمعاشرت به شمار نمی آید بلکه نوعی ظلم در حق زن  نیز است و مرد حق اقامه دعوی بابت منع زن از اشتغال را ندارد؛ ضمن اینکه در مواقع تردید مبنی بر اینکه آیا می توان زن را از اشتغال منع کرد یا خیر اصل بر آزادی افراد به اشتغال است. برعکس، در عرف برخی مناطق، اشتغال زن به کار بیرون، نوعی بی توجهی به کانون خانواده و ترجیح دادن کسب درآمد و حفظ موقعیت فردی، بر منافع عمومی خانواده است و مصداق بارز سوء معاشرت تلقی می شود، بنابراین مرد حق دارد از زن بخواهد شغلش را ترک کند. در مواردی هم که تردید وجود دارد چون کار زن در بیرون منزل استثنایی بوده و کار اصلی وی اداره مناسب منزل است، اصل را باید بر منع اشتغال بیرونی زن قرار داد.

در مثال فوق، نارسایی عرف در حل کارآمد یک مسئله حقوقی و منتهی شدن آن به دو راهکار کاملاً متعارض به خوبی دیده می شود. حال می خواهیم از تحلیل اقتصادی کمک بگیریم تا ضمن در اختیار داشتن ضابطه ای عینی تر برای تشخیص سوءمعاشرت و حسن معاشرت، حکم قضیه را روشن کنیم. تحلیل اقتصادی حقوق معیاری برای هزینه-فایده ارائه می کند و می گوید اگر هزینه های نشأت گرفته از اشتغال بیرونی زن، بیشتر از فواید آن باشد، برای مثال اگر اشتغال زن فرصت کافی به وی برای تربیت فرزندان ندهد و در نتیجه این کوتاهی، نشانه های قوی مبنی بر کشیده شدن فرزندان به سوی خلاف دیده شود همچنین عدم توجه به کارهای منزل شوهر را عصبی و کارایی او را در محل کارش پایین آورد و خطر وقوع طلاق احساس شود، در این حالت، ادامه اشتغال زن و اصرار او بر حفظ شغلش را می توان نوعی سوءمعاشرت تفسیر کرد و به مرد حق اقامه دعوی برای الزام زن به ترک شغل را قائل شد حتی اگر شرایط مالی آن خانواده چندان مساعد نباشد و ترک شغل توسط زن، درآمد خانواده را پایین بیاورد. مثال دیگر، در جایی است که حقوق، بر رعایت حسن نیت در قرارداد نکاح تاکید کرده و برای عدم رعایت آن، ضمانت اجراهایی درنظر گرفته است. قانون خود معیار روشنی برای تشخیص حس نیت از سوءنیت ارائه نمی کند و حتی در تعریف حسن نیت، آن را به باطن افراد احاله می دهد و حسن نیت را نداشتن قصد پلید تعریف می کند. در حالی که حقوق، ابزار احراز باطن و نیت افراد را در اختیار ندارد؛ حال آنکه اقتصاد می تواند با دست دادن معیارهای عینی تر از این ابهام بکاهد و با استفاده از معیارهای نوعی و عینی به حقوق خانواده کمک کند.

نویسندگان این کتاب بر آن شدند تا برای نخستین بار در ادبیات حقوقی کشور، کتابی با رویکرد تحلیل اقتصادی به حقوق خانواده، با هدف ترویج این نگرش علمی و مفید در جامعه حقوقی ایران تهیه کنند، اما برای آنکه خوانندگان محترم بهتر بتوانند از مطالب کتاب حاضر استفاده کنند، توضیحاتی مقدماتی دربارۀ این کتاب و روش مطالب و طرح مباحث می تواند مفید باشد:

1- مطالب این کتاب، از  19 مقاله تشکیل شده است که می توان آنها را به سه گروه کلی تقسیم کرد:

گروه اول، شامل 5 مقالۀ تألیفی است که حاصل تلاش فکری آقای متین پدرام است؛گروه دوم، شامل  9 مقاله ترجمه ای است که مقاله های آن، برگرفته از مجموعه مقاله های «تحلیل اقتصادی ازدواج و طلاق» (زیر نظر آقایان آنتونی نس و رابرت راوتورن) است. دلیل انتخاب این مجموعه از مقاله ها برای تکمیل کتاب حاضر روان بودن قلم این مقاله ها بوده است، چراکه و روانی قلم، مترجم را هم در ترجمه کار و هم در انتقال بهتر مطلب به خواننده یاری می کند. وانگهی، مجموعه مقاله-های «تحلیل اقتصادی ازدواج و طلاق»، از معتبرترین منابع حاضر جهان در حوزه تحلیل اقتصادی حقوق خانواده است، به طوری که در بسیاری از مقاله ها و کتاب های دیگر به این مجموعه ارجاع شده است. در این مجموعه، یازده مقاله وجود دارد که با حذف دو مقاله آن، نه مقاله دیگر-که مباحث پیرامون آن بیشتر در حقوق ما مورد توجه قرار می گیرند و برای حقوق ایران کاربردی ترند-برای ترجمه انتخاب شدند. 

و بالاخره گروه سوم مقاله ها، 4 مقاله ترجمه ای است که از 4 مقاله معتبر و پر ارجاع در حوزه تحلیل اقتصادی خانواده از جمله برخی مقاله های مندرج در مجموعه مقالات «ازدواج و اقتصاد: نظریه و مدرکی از جوامع صنعتی پیشرفته» تحت نظر خانم «شوشانا گراسبارد» گرفته شده و هدف از انتخاب آنها، تکمیل مقاله های دو گروه اول، تطبیق مباحث با برخی کشورهای پیشرفته  و پرداختن به موضوعاتی بوده است که در دو گروه نخست به آنها پرداخته نشد.

ترجمه ای بودن 13 مقاله از 19 مقاله موجود در این کتاب، ممکن است تهیه کنندگان را با این انتقاد روبه رو کند که این رویکرد نوین به حقوق خانواده، مختص حقوق غربی است و بنابراین در حقوق ایران اعمال پذیر نیست. در پاسخ باید گفت که این رویکرد هرچند منشایی آمریکایی دارد، اما بهره گیری از مبانی و اصول آن، منحصر به کشور یا نظام حقوقی خاصی نیست و برای هر کشور توسعه یافته و در حال توسعه ای متناسب با شرایط اقتصادی آن کشور اعمال پذیر است، زیرا تحلیل اقتصادی حقوق خانواده انعطاف لازم را برای تطبیق با مبانی و اصول حقوقی هر نظام حقوقی را دارد. بنابراین خروجی اصلی مقاله های ترجمه ای این مجموعه برای حقوق ایران، ترویج فواید استفاده از رویکرد تحلیل اقتصادی برای ارتقای کارآیی قواعد حقوق خانواده است. تهیه کنندگان این کتاب نیز یک هدف کوتاه مدت و یک هدف بلندمدت از ارئۀ این مقاله ها داشته اند: در مرحله نخست و برای تحقق هدف کوتاه مدت، درصدد آشناسازی ذی نفعان حقوق خانواده با این رویکرد جدید بوده اند و در مرحله برنامه بلند مدت و در قالب تحقیقات بعدی، به تدریج درصدد بومی سازی این رویکرد در حقوق ایران با عنایت به مبانی فقهی و موازین اخلاقی و مذهبی و اجتماعی خاص کشور هستند.

2-در مقاله های تألیفی، تمرکز اصلی بر تحلیل اقتصادی حقوق خانواده در ایران است اما برای نشان-دادن قوت ها و ضعف های حقوق کشور، سعی شده است از مطالعه تطبیقی هم استفاده شود. در مقاله های ترجمه ای طبیعتاً از تجربه تحلیل اقتصادی حقوق خانواده در دیگر کشورها سخن به میان آمده است با این حال، مترجمان کوشیده اند تا برای تطبیق بهتر، در معادل های احتمالی به برخی مباحث در حقوق ایران، در پاورقی اشاره کنند.

3-مباحث حقوق خانواده بسیار گسترده و متنوع است: ازدواج، طلاق، نفقه اولاد، نفقه والدین، اثبات نسب و قرابت، فقط بخشی از این مباحث را تشکیل می دهند. طبیعتاً پرداختن به همۀ آنها در این مجموعه باعث حجیم شدن غیرمتعارف آن می شد. از این رو در این کار -که نخستین اثر با این رویکرد به شمار می آید- روی مهم ترین و مبتلا به ترین مباحث حقوق خانواده رایج در دادگاه ها و به طور کلی جامعه ایرانی یعنی ازدواج و طلاق به عنوان محور اصلی مقاله ها تمرکز شد. امید است تا در مجموعه های بعدی، توفیق پرداختن به تحلیل اقتصادی دیگر موضوعات حقوق خانواده را داشته باشیم.

4-بسیار مایل بودیم که در مقاله های تألیفی این مجموعه که مختص حقوق ایران است، از روش تحقیق میدانی و ارئه آمار و ارقام مربوط به میزان ازدواج و طلاق در کشور استفاده می شد همچنانکه در اکثر مقاله ها ترجمه ای این مجموعه شاهد ارائه آمار هستیم. اما متاسفانه آمار مربوط به طلاق و ازدواج در ایران عمدتاً در دسترس نیست؛ بنابراین عدم ذکر آمار و ارقام در این مقاله ها به دلیل وجود این مشکل بوده است. این مانع جدی، ممکن است این حس نومیدی را به خواننده القا کند که با توجه به نقش انکار ناپذیر آمار در تحلیل اقتصادی حقوق خانواده از یکسو و در دسترس نبودن آمار در ایران از سوی دیگر، اساساً این رویکرد در کشور ما قابلیت استفاده نخواهد داشت. اما این دغدغه را باید کنار نهاد چرا که اولاً، تحلیل اقتصادی حقوق، یا مبتنی بر روش های کمّی یعنی استفاده از آمار و ارقام و نمودار است یا بر اساس روش کیفی یعنی بهره گیری از اصطلاحات اقتصادی مثل کارآیی یا هزینه –فایده یا نقطه تعادل و مانند آن. در روش دوم، می توان با استفاده از ابزارهای کیفی و حتی در صورت عدم دسترسی به آمار و ارقام، اثر اقتصادی یک قاعده حقوقی را ارزیابی کرد. ثانیاً، در دسترس نبودن آمار یا نبودن آمار به روز در شرایط فعلی، این مجوز را به محقق نمی دهد که دست از تلاش بردارد و درصدد ترویج این رویکرد علمی مفید برای استفاده فعلی و بکارگیری گسترده تر آن در آینده نباشد. به قول لسان الغیب حافظ شیرازی:

                  گرچه وصالش نه به کوشش دهند       هرقَدَر ای دل که توانی بکوش

 در این میان، وظیفه پژوهشگر ایرانی این است که با ایجاد ادبیات جدید در کشور، هم جامعه دانشگاهی را با تحولات علمی جدید در حوزه حقوق و اقتصاد خانواده آشنا سازد و هم مسئولان امر را به رفع نارسایی های موجود و ایجاد بستر مناسب برای ترویج رویکردهای نوین ترغیب کند. بر این اساس، یکی از اهداف اصلی تهیه این مجموعه آن بوده است که مسئولان امر با نقش آمار درست در وضع قواعد حقوقی کارا و موثر آشنا شوند و با ایجاد مرکز مجهز یا به روز کردن آمار موجود در حوزه خانواده، قانون گذار و پژوهشگران را یاری کنند. 

5-همان طور که در بالا اشاره شد، بخشی از مقاله های این کتاب، ترجمه «مجموعه تحلیل اقتصادی ازدواج و طلاق» است و از آنجا که مجموعه اخیر در سال 2004 منتشر شده است، آمار مندرج در این مقاله ها، در حال حاضر کمی قدیمی به نظر می رسد. برای رفع این ایراد-اگر آن را ایرادی بنیادین بدانیم-مترجمان مقاله ها، حق به روز کردن آمار و ارقام متن اصلی را نداشتند زیرا نوعی تحریف در متن اصلی و نقض کپی رایت نویسنده محسوب می شد؛ با این حال، چون این مجموعه، مجموعه ای معتبر و مورد استناد بسیاری از محققان خارجی بوده است، قدیمی شدن برخی آمار آن، به جایگاه علمی آن لطمه نزده است. بعلاوه همانطور که گفتیم، هدف اصلی تهیه کتاب حاضر، اشاعه فواید استفاده از رویکرد تحلیل اقتصادی به قواعد حقوق خانواده بوده است، صرف نظر از اینکه آمار آن به چه زمانی تعلق دارد.

6-نوزده مقاله این مجموعه را بر اساس موضوع، به دو بخش کلی تقسیم کرده ایم: در بخش نخست به تحلیل اقتصادی قواعد حقوقی ازدواج می پردازیم. مطالب این بخش خود در دو قسمت ارائه خواهد شد: قسمت نخست، شامل 7 مقاله در حوزه انعقاد عقد نکاح و تشکیل خانواده و قسمت دوم، شامل 6 مقاله در حوزه آثار ازدواج مثل  مهر، نفقه، جهیزیه و مانند آن است. بخش دوم مجموعه هم شامل 6 مقاله در زمینه طلاق است که خود به دو قسمت تقسیم می شود: قسمت نخست در قالب 2 مقاله به عوامل موثر بر طلاق و قسمت دوم در قالب 4 مقاله، به رویکرد قانون گذار به طلاق و تأثیراتی که ممکن است وضع مقررات طلاق بر نرخ طلاق بگذارد اختصاص یافته است. در این بین، ممکن است قرارگرفتن تحلیل اقتصادی مَهر (مهریه) در بخش آثار ازدواج، برای برخی خوانندگان غیرحقوقی سوال ایجاد کند چون در عمل غالبا تادیه مهر بعد از وقوع طلاق صورت می گیرد و ظاهراً باید از آثار طلاق باشد؛ با این حال چون به موجب ماده 1082 قانون مدنی ایران، به محض وقوع عقد ازدواج، زن مالک مهر می شود و می  تواند هرگونه تصرفی در آن کند، منطقاً تحلیل اقتصادی مهر را به عنوان یکی از آثار مالی ازدواج، در بخش نخست مجموعه بررسی می کنیم. 

8-در کتاب هایی که به شکل مجموعه مقاله ها تهیه و منتشر می شود، به دلیل مشارکت محققان متعدد در امر تالیف یا ترجمه مقاله ها، اغلب مشکلاتی مانند استفاده از معادلهای مختلف برای یک واژه، عدم یکنواختی در ساختار جمله ها و نکته های دستوری و مانند آن دیده می شود. تهیه کنندگان کتاب حاضر برای کاستن از این مشکل کوشش کرده اند تا یکنواختی در معادل سازی ها و... رعایت شود. همچنین به این نکته مهم توجه کرد که خوانندگان کتاب شاید از میان اقتصاددانانی باشند که تحصیلات حقوقی ندارند یا حقوقدانانی باشند که اطلاعات لازم را در استفاده از نمودار و فرمول و آمار و اقتصاد ندارند؛ حتی مخاطبان ممکن است علاقه مندانی باشند که نه از اقتصاد و نه از حقوق و اصطلاحات تخصصی این دو رشته چیزی نمی دانند. بنابراین تلاش شده است مقاله های انتخاب شده برای ترجمه و نیز  شیوه نگارش مقاله های تألیفی به گونه ای باشد که برای همه علاقه مندان به مباحث حقوق خانواده، مفید و فهم پذیر باشد. با این حال، تهیه کنندگان این اثر به هیچ عنوان مدعی کمال این کار نیستند. هیچ تحقیقی را نمی توان بدون ایراد ماهوی یا شکلی دانست، ضمن اینکه، تحقیق در حوزه های جدید یا کم سابقه ممکن است با ایرادهای بیشتری روبه رو باشد. از این رو، ضمن اذعان به کاستی های موجود در مجموعه پیش رو، از همۀ خوانندگان محترم تقاضا می شود با ارائه انتقادها و پیشنهادهای عالمانۀ خود، زمینۀ ارتقای کار و رفع ایرادهای شکلی و ماهوی مجموعه حاضر را فراهم کنند.